La definizione proposta nella puntata precedente di “diritti umani” fa molte concessioni al positivismo giuridico, ma se ne distanzia in un punto fondamentale: i diritti qui intesi non sono ciò che viene sancito dal sistema giuridico come tale, ma ciò che dal sistema giuridico è considerato come premessa fondamentale per l’esistenza dell’intero apparato statale. Prima dell’esistenza della comunità politica, naturalmente, i diritti non sono propriamente (nel senso giuridico del termine) diritti, ma semmai richieste, esigenze.
Ed è vero, come i positivisti insegnano, che diventano diritti solo se c’è un sistema di norme che ne sanciscono l’esistenza come diritti, vincolandoli a una norma che introduce una sanzione per chi li viola (una norma obbligante dunque). In altre parole, è vero che i diritti come tali non esistono se non in un sistema giuridico che li associa a degli obblighi, in modo che non esista diritto per un individuo se non come obbligo per qualcun altro. Ma questa è solo una questione terminologica risolvibile mediante convenzione: con opportuni chiarimenti, possiamo accettare di nominare «diritti» sia i diritti in senso giuridico, sia quelle esigenze o richieste che si pongono come fondamentali per l’esistenza del patto sociale che fonda il sistema politico e al suo interno il sistema giuridico. La nostra definizione di diritti comprende insomma un caso che dai positivisti non è ammesso: l’idea che si possa chiamare diritto anche un’esigenza, una richiesta. Ciò è importante per prevenire l’accusa di vacuità che i positivisti generalmente rivolgono alla posizione naturalista, colpevole di parlare in astratto di diritti dell’uomo senza comprendere che di diritti si può parlare solo all’interno di un sistema giuridico esistente. Stante questa precisazione, il modello che si viene a definire è il seguente: diritti sono in prima istanza le esigenze e le richieste che i cittadini portano avanti individualmente al momento del patto sociale e che pretendono di vedersi tutelate dal costituendo potere centrale (diritti che si vuole avere); in un secondo momento, successivo al primo e conseguente ad esso, sono quelle prerogative concesse dal sistema giuridico in base alla definizione di obblighi normativi (diritti che si ha, concretamente, e di cui si può usufruire). Il secondo momento è l’esplicitazione istituzionale del primo, che storicamente si verifica attraverso la redazione della costituzione statale (ma una carta dei diritti può anche essere distinta dalla costituzione, sebbene questa dovrà evidentemente conformarsi a quella se i diritti devono divenire concreta prassi giuridica).
Questa definizione di «diritti umani» rende giustizia alla storicità dei diritti, al loro fondamento individualistico, al loro valore giuridico, alla loro origine sociologica e non naturale, mostrandosi compatibile dunque con i risultati della lunga speculazione filosofica sul tema. Ma lascia sicuramente inappagati i sostenitori della universalità e trascendenza (rispetto alla storia) dei diritti umani. Anzi, renderebbe a questo punto inadatto l’impiego stesso dell’aggettivo «umani», trattandosi piuttosto di diritti che possono diversificarsi a seconda della comunità storica.
Ma è possibile sviluppare un argomento che dimostra quantomeno l’universalità di fatto, anche se non di diritto, dei diritti umani (almeno di alcuni), e in parte anche il suo valore perenne rispetto alla mutevolezza del dato storico, consentendoci pertanto di mantenere l’uso del termine «diritti umani» nel senso di «diritti di ogni essere umano». L’argomento è il seguente ed ha molte analogie con la teoria contrattualista della giustizia di Rawls: quali sono i diritti che qualunque individuo di qualunque razza, religione, sesso, nazionalità, cultura, che sceglie di partecipare a una comunità vorrebbe vedersi garantito ab origine? La risposta non può essere dedotta in alcun modo, e dunque non può che affidarsi a basi intuizioniste, e tuttavia crediamo nella sua validità empirica, anche se non dimostrabile per via di ragione: i primi e prioritari diritti che verrebbero scelti sono quelli inerenti all’inviolabilità fisica e psicologica della propria persona, alla propria libertà, e alla richiesta di essere trattato egualmente rispetto agli altri, cioè senza distinzioni derivanti da differenze non rilevanti come quelle di sesso, religione, razza, ecc.
Abbiamo una conferma storica della validità di tale risposta: questi diritti sono quelli che risultano garantiti (almeno in linea di principio) dalla stragrande maggioranza delle costituzioni tuttora esistenti (persino da quelle non democratiche e pluraliste), dalla totalità delle concezioni religiose rivelate, e in ultimo dalla Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo del 1948, che rappresenta la prima base storica effettiva per dimostrare che esistono, di fatto, diritti che tutta la comunità internazionale riconosce come tali, quantomeno in linea di principio. Esiste, di fatto, una universalità dei diritti: non tutti i diritti sono universali, ma alcuni lo sono (30 almeno, quanti gli articoli della Dichiarazione del 1948). È certo una universalità ancora tutta inserita nel vortice della storia, giacché nessuno può sapere se ci saranno altre Dichiarazioni che annulleranno questa e scriveranno altri diritti, e quanti stati vi aderiranno. Ma è una universalità attuale, e valida finché non ve ne sarà un’altra o finché questa non perirà. Di più, credo, non si può chiedere ai diritti umani, che solo fino a un secolo fa erano argomento tabù nella maggior parte dei regimi governativi.
L’argomento sembra sufficiente a garantire, se non la trascendenza rispetto alla storia del concetto di diritti umani, quantomeno la sua «perennità», se accettiamo in via intuitiva che esistono alcune prerogative individuali che nessun cittadino di alcun paese del mondo sarebbe disposto a lasciarsi sottrarre (le libertà civili, l’inviolabilità della propria persona, ecc.).
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